LOS DELITOS CONCURSALES DEL DEUDOR


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1 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE VALPARAÍSO FACULTAD DE DERECHO ESCUELA DE DERECHO LOS DELITOS CONCURSALES DEL DEUDOR NOMBRE: NADÍN KARINA VARGAS SIELFELD PROFESORA GUÍA: DRA. LAURA MAYER LUX VALPARAÍSO,

2 ÍNDICE INTRODUCCIÓN 3 I. BIEN JURÍDICO Teorías individualistas 4 2. Toerías supraindividuales o colectivas Teorías intermedias Visión personal: Protección del patrimonio, concretamente, del derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos en el patrimonio del deudor.8 II. III. CONDUCTAS INCRIMINADAS EN LOS DELITOS CONCURSALES DEL DEUDOR 1. Delito de provocación o agravación de la insolvencia del artículo 463 CP a) Ejecutar actos o contratos 11 b) Que disminuyan el activo o aumenten el pasivo del deudor, sin otra justificación económica o jurídica que la de perjudicar a sus acreedores 13 c) Dentro de los dos años anteriores a la resolución de liquidación Delito de ocultamiento de bienes o haberes del artículo 463 bis N 1 CP Delito de distracción de bienes del artículo 463 bis N 2 CP Delito de disposición de bienes del artículo 463 bis N 3 CP Delito relativo a la situación financiera del artículo 463 ter N 1 CP Delito relativo a la situación contable del artículo 463 ter N 2 CP. 25 REGLAS RELATIVAS A LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN 1. El deudor como sujeto calificado Regla sobre la extensión de la autoría del artículo 463 quáter CP Regla sobre la autoría mediata del artículo 464 ter inciso 1 CP Regla sobre la inducción y cooperación del artículo 464 ter inciso 2 CP 33 CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA.37 2

3 INTRODUCCIÓN El día nueve de enero del año 2014 se publicó en Chile la Ley N de Reorganización y liquidación de empresas y personas, la cual entró en vigencia el día nueve de octubre del mismo año. Uno de los objetivos principales de la presente ley, lo constituye el cambio en la valoración de los procedimientos concursales, de manera que es trascendental la idea de que tanto la persona deudora o la empresa deudora pueden fracasar en el desarrollo de sus negocios. Ante tal escenario, el legislador incorporó una serie de delitos en el Párrafo 7 del Título IX, Libro II, del Código Penal (en adelante CP), cuya denominación antes de la entrada en vigencia de la Ley N era De las defraudaciones, la que fue sustituida por De los delitos concursales y de las defraudaciones. Pues bien, una de las principales características que tiene el emprendimiento empresarial, es el riego, es más, la dogmática propia del derecho comercial, está de acuerdo en que en muchas ocasiones, entre más riesgos se asuman por parte de la empresa, mayor es la posibilidad que tiene de crecer y aumentar sus ganancias. De hecho, la idea que subyace la consagración de los nuevos procedimientos concursales, en especial, el procedimiento de reorganización, como también la eliminación de las figuras culposas relativas de la quiebra, es precisamente, la importancia que asumir riesgos tiene para el desarrollo de la empresa, y en general para la economía del país. Ahora bien, el riego no necesariamente trae aparejado beneficios, sino también pérdidas, de manera tal que la empresa puede por diversos factores caer en una situación de insolvencia. Dicho término no implica un mero incumplimiento de deudas, sino que se trata de un estado, más o menos permanente, que coloca al titular del patrimonio en una incapacidad objetiva de cumplir con sus obligaciones, sea actual, o potencialmente. Para el derecho penal el estado de insolvencia resultará relevante solo en ciertos casos, es decir, no toda situación de insolvencia requerirá de la intervención penal. Es por eso, que el legislador ha incoporado figuras en el CP, que sancionan comportamientos que la provocan o agravan, e incluso supuestos en que si bien la empresa deudora se encuentra legitimanente en un procedimiento concursal, realiza conductas tendientes a disminuir su activo o hacer parecer que no tiene suficiente capacidad de pago. Dado lo anterior, es posible sostener que los delitos concursales del deudor solo pueden comprenderse en relación con los procedimientos concursales de reorganización y liquidación, en consecuencia, las resoluciones de reorganización y de liquidación resultan imprescindibles para el correcto análisis de las figuras objeto de estudio. En este orden de ideas, el presente artículo pretende describir y analizar, desde una perspectiva dogmática, diversos aspectos que se vinculan con los delitos concursales del deudor. Para ello, se enfatizará en el bien jurídico protegido por estas figuras. Asimismo, se desarrollarán en extenso las conductas incriminadas, y otros aspectos de los tipos necesarios para la comprensión de las mismas. Y finalmente, se analizarán las reglas especiales relativas a la autoría y participación. 3

4 I. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONCURSALES DEL DEUDOR A partir de una revisión al estado actual de la doctrina nacional, en relación con los delitos concursales del deudor, y teniendo en cuenta además, lo reciente de la incorporación de tales delitos al CP, es posible constatar desde ya, que quienes principalmente han abordado el estudio del bien jurídico tutelado son los autores que han desarrollado obras propias del derecho comercial. Por ende, las referencias que existen sobre cuál sería el bien jurídico protegido, por ahora, se circunscriben mayoritariamente a nociones aportadas por la dogmática de esa rama del derecho. Ahora bien, pese a que dichas nociones pueden iluminar la delimitación del bien jurídico tutelado, no siempre resultan compatibles con las aproximaciones dogmático penales sobre esta materia. Así, por ejemplo, cuando especialistas del derecho comercial analizan el bien jurídico protegido en los delitos concursales del deudor, aluden en realidad a los principios u objetivos de los procedimientos concursales, más que a intereses penalmente tutelados. Asimismo, ha de tenerse en cuenta, con el fin de determinar el bien jurídico protegido, lo desarrollado por la doctrina nacional en torno a los delitos relativos a la quiebra. En ese orden de ideas, si bien los objetivos de la Ley N son muy distintos a los de la antigua Ley de Quiebras, tal diversidad de enfoques no se ha visto claramente reflejada en la consagración de los nuevos delitos. No obstante las nuevas figuras delictivas hayan subsanado aspectos que eran objeto de crítica en los delitos relativos a la quiebra, la manera de consagrar los nuevos tipos penales parece no haber alterado lo que ya venía sosteniéndose en torno al bien jurídico. De allí que aún resulten útiles las distintas tesis planteadas por la dogmática penal previa a la dictación de la Ley N Por último, son relevantes las teorías que ha desarrollado la dogmática española sobre este grupo de delitos. Cabe hacer presente que en España las llamadas insolvencias punibles han sido incorporadas al CP en el Título Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. Si bien en dicho Título se menciona expresamente al orden socioeconómico a diferencia de lo que ocurre en nuestra legislación, tanto las figuras españolas como las chilenas han sido tipificadas en el CP, factor común que puede contribuir a la delimitación del bien jurídico protegido. 1. Teorías individualistas En general, los autores que han sostenido que el bien jurídico protegido por los delitos de quiebra (en la antigua Ley de Quiebras), o en las insolvencias punibles (en el Código Penal español) es un bien jurídico individual, han señalado que éste corresponde al patrimonio. No obstante, algunos planteamientos se diferencian sutilmente en cómo se concreta la afectación de tal interés. Así, por ejemplo, en relación con los antiguos delitos relativos a la quiebra, BITRAN HASSON señala que el bien jurídico afectado por esos delitos es el patrimonio, específicamente, el derecho de prenda común que los acreedores tienen sobre el patrimonio del deudor para satisfacer sus créditos 1. Por su parte, GARRIDO MONTT considera que si bien está vinculado con el patrimonio de los acreedores, que pueden resultar afectados en cuanto a la recuperación de sus 1 BITRAN HASSON, Yoab, La insolvencia punible, análisis y propuesta para una reforma (Santiago, Memoria Universidad de Chile, 2007), p

5 acreencias, lesiona principalmente la intangibilidad de una universalidad, a un conjunto indeterminado de derechos, obligaciones y relaciones de naturaleza económico crediticia 2. En el derecho español, autores como GONZÁLEZ CUSSAC y BAJO FERNÁNDEZ afirman que el objeto jurídico protegido en las insolvencias punibles es, concretamente, el derecho que tienen los acreedores a la satisfacción de sus créditos en el patrimonio del deudor 3. En un sentido similar, ALEMÁN MONTERREAL se refiere al bien jurídico de las insolvencias punibles como el derecho de crédito del acreedor 4. Por su parte, MUÑOZ CONDE, plantea una visión individualista del bien jurídico, que identifica con el patrimonio, y rechaza expresamente las tesis que afirman la tutela de un bien jurídico supraindividual, como también, las que señalan que las insolvencias punibles afectarían tanto intereses individuales como supraindividuales. Así, sostiene que el derecho de crédito comprende dos intereses distintos: por un lado, el derecho al cumplimiento de la obligación, y por otro, el derecho a satisfacer el crédito en el patrimonio del deudor en caso de incumplimiento, de forma tal, que solo este último tiene trascendencia en la delimitación del objeto jurídico en los delitos de insolvencia punible 5. Con todo, en estricto rigor, tal afirmación debe precisarse, pues tiene trascendencia en la delimitación del objeto jurídico aquella dimensión del derecho de crédito consistente en la prerrogativa que tiene el acreedor a satisfacerse en el patrimonio del deudor en caso de insolvencia, no así, cuando hay un mero incumplimiento. LAJE ANAYA explica el bien jurídico de manera diferente a cómo lo definen otros autores, sin embargo, igualmente forma parte de quienes conciben los delitos relativos a la quiebra como delitos contra el patrimonio, y entiende que estos tipos delictivos tienden a asegurar, por una parte, la intangibilidad de una universalidad (masa) contra posibles actos que tiendan a disminuir su totalidad, y por otra, a proteger el derecho de los acreedores que en conjunto hacia ella para obtener una pretensión concedida por el Derecho, es decir, para lograr una ordenada y equitativa satisfacción total o parcial de los créditos Teorías supraindividuales o colectivas Si bien son varios los autores en Chile (respecto de los delitos de la Ley de Quiebras) o en España (respecto de las insolvencias punibles), que han defendido la afectación de un bien jurídico colectivo, muchos difieren en torno al bien jurídico supraindividual exacto que estos delitos tutelarían. Así, por ejemplo, en la doctrina nacional, a propósito de los nuevos delitos concursales del deudor, SANDOVAL LÓPEZ, en su obra dedicada a la reorganización y liquidación de empresas y personas, plantea que el bien jurídico tutelado en los nuevos delitos concursales es de carácter macrosocial, en específico, el crédito dentro del sistema económico 7. Es más, 2 GARRIDO MONTT, Mario, Derecho penal. Parte especial (3ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005), T. IV, p GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis, Los delitos de quiebra (Valencia, Tirant lo blanch, 2000), p. 24; BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, Derecho penal económico (Madrid, Editorial Civitas, 1978), pp. 167 y s. 4 ALEMÁN MONTERREAL, Ana, La Insolvencia. Una cuestión de terminología jurídica (Santiago de Compostela, Editorial Andavira, 2010), p MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho pena. Parte especial (16ª edición, Valencia, Tirant lo blanch, 2007), p LAJE ANAYA, Justo, Quebrados y otros deudores punibles (Buenos Aires, Editorial Depalma, 1967), p SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, Reorganización y liquidación de empresas y personas (7ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2014), p

6 agrega que para que éstos delitos se configuren es necesario que el sujeto activo tenga una posición de poder en el mercado y que a través de acciones u omisiones llegue a abusar de tal posición 8. En términos similares a este último autor, BUSTOS RAMÍREZ señala que el delito de quiebra afecta al sistema económico crediticio y considera al crédito ya no como derecho subjetivo lo cual critica de las visiones patrimonialistas, sino como institución sobre la cual se fundamenta todo el sistema económico 9. En este sentido, puede concluirse que dicho autor, fuera de concebir el bien jurídico únicamente como un interés supraindividual, califica a los delitos de quiebra como económicos. Con algunos matices, para QUERALT JIMÉNEZ el bien jurídico protegido además de ser el sistema de crédito en que se basan la fluidez de las operaciones, es la confianza en el éxito de las mismas 10. Por su parte, MESTRE DELGADO opina que las insolvencias punibles forman parte de aquellas figuras delictivas cuyo bien jurídico protegido trasciende el interés individual, afectando intereses económicos de una colectividad y, en concreto, la credibilidad de las instituciones básicas del mercado 11. En Chile, respecto de los delitos relativos a la quiebra, ETCHEBERRY sostiene que ellos atentan propiamente contra la seguridad del comercio y la economía 12. POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ señalan que más que fraudes o engaños que afecten el patrimonio, lo que se afecta es el orden público económico, la buena fe o el tráfico jurídico 13. Como es posible constatar, no hay uniformidad en torno a cuál es el bien jurídico supraindividual que se afectaría. Por el contrario, los autores aluden al sistema económico crediticio, a la fe crediticia, a la seguridad del comercio, por citar algunos ejemplos. 3. Teorías intermedias Las teorías intermedias también pueden dividirse en distintos planteamientos. Para algunos autores cada delito tutela un bien jurídico distinto; otros entienden que los delitos relativos a la quiebra son figuras pluriofensivas. Incluso hay quienes sostienen la afectación principal de un bien jurídico, y luego la afectación mediata de otro. Como sea, estas teorías al menos solucionan un problema que se suscita de considerar únicamente la afectación de bienes jurídicos supraindividuales, sin tener en cuenta la referencia a intereses concretos de carácter individual 14. CONTADOR ROSALES y PALACIOS VERGARA se refieren a los nuevos delitos concursales del deudor y proponen la afectación de distintos bienes jurídicos, dependiendo el delito de que se trate. Así, en el caso del delito contemplado en el artículo 463 CP, que se centra en 8 Ibíb, p BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Política criminal y bien jurídico en el delito de quiebra, en Anuario de derecho penal y ciencias penales, N 43 (1990), pp. 15 y QUERALT JIMÉNEZ, Joan, Derecho penal español. Parte especial (Barcelona, Editorial Atelier, 2002), p MESTRE DELGADO, Esteban, en Lamarca Pérez, Carmen (coordinadora), Derecho Penal. Parte especial (3ª edición, Madrid, Editorial Colex, 2005), p ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal. Parte especial (3ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998), T. III, p POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de derecho penal. Parte especial (2ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005), p Cfr. MAYER LUX, Laura; FERNÁNDEZ GODINHO, Inés, La estafa como delito económico, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N 41 (2013), p

7 que el deudor provoque o agrave su situación de insolvencia, lo protegido sería [l]a integridad del patrimonio y el principio de subrogación real del activo de la Empresa Deudora 15. Por su parte, los delitos consagrados en el artículo 463 bis N 1, 2 y 3 CP, cuyas hipótesis consisten en ocultar bienes o haberes, percibir y aplicar a sus propios usos o de terceros los bienes objeto del procedimiento de liquidación, y disponer de los bienes de su patrimonio, respectivamente, afectarían el derecho de garantía general, cuyo fin es que el patrimonio del deudor exista al momento de hacer efectivo estos derechos 16. En cuanto a los delitos regulados en los artículos 463 ter N 1 y 2 CP, dichos autores señalan que ambos tienen el carácter de pluriofensivos, pues protegen, por una parte, intereses patrimoniales 17. En el delito relativo a la situación financiera, sancionado en el N 1, y que consiste en proporcionar al veedor, liquidador o a sus acreedores, información o antecedentes falsos o incompletos, el bien jurídico tutelado sería, además, la autenticidad de la información proporcionada por el deudor respecto al real estado de sus negocios, en consideración a sus activos o pasivos 18. Finalmente, respecto del tipo delictivo sancionado en el N 2, relativo a la situación contable, opinan que lo protegido sería, junto con el patrimonio, la fe y la confianza pública 19. PUGA VIAL señala, a propósito de los delitos sancionados en la antigua Ley de Quiebras, que tanto los delitos que se verifican antes de la declaración de la quiebra como los que se verifican después de ella, están orientados a garantizar la integridad del patrimonio del deudor 20. Sin embargo, los delitos previos a la declaración de la quiebra tienen como objeto jurídico protegido también la fe pública crediticia 21, mientras que las figuras posteriores a la declaración de la quiebra además de tutelar el patrimonio, constituyen infracciones procesales a la correcta prosecución del juicio de quiebra (a través de las cuales es posible proteger el patrimonio) 22. CONTRERAS STRAUCH, posiciona el patrimonio como el bien jurídico principalmente protegido en los delitos de quiebra fraudulenta o culpable, pero señala que a su vez, ellos tutelan otros bienes jurídicos de naturaleza público-económica Visión personal: protección del patrimonio, concretamente, del derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos en el patrimonio del deudor Las tesis que proponen un bien jurídico individual protegido en los delitos concursales del deudor (o en los delitos relativos a la quiebra o en las insolvencias punibles), coinciden en que el objeto jurídico es, en definitiva, el patrimonio de los acreedores. Dichas teorías son, por lo demás, las que han predominado tanto en la doctrina nacional, como en el derecho 15 CONTADOR ROSALES, Nelson; PALACIOS VERGARA, Cristián, Procedimientos concursales: Ley de Insolvencia y Reemprendimiento. Ley N (Santiago, Legal Publishing, 2015), p Ibíd, p Ibíd, p Ibíd, p Ibíd, p PUGA VIAL, Juan Esteban, Derecho concursal. Delitos de la quiebra (2ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002), p Ibíd, p Ibíd, p CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo, Instituciones de derecho comercial (3ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2011), T. II, p

8 comparado. Con más o menos matices, hay quienes sostienen que el bien jurídico tutelado es el derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos sobre el patrimonio del deudor. En términos similares, hay quienes afirman que el interés protegido es un derecho de crédito sobre el patrimonio del deudor 24. Finalmente, hay quienes aluden a la tutela de una ordenada y equitativa satisfacción de los créditos que tienen los acreedores. Afirmar una u otra manera de concretarse la afectación al patrimonio trae consigo consecuencias importantes, que son objeto de crítica por parte de la doctrina que postula la tutela de un bien jurídico supraindividual. En primer lugar, es necesario precisar que los acreedores en cuanto tales no tienen un derecho sobre el patrimonio del deudor, al menos no como objeto de tutela penal, y que tal como señala MUÑOZ CONDE, los acreedores podrían influir en la voluntad del deudor, recordándole que tiene obligaciones pendientes, así como advirtiéndole que tendrá consecuencias si no cumple, pero solo hasta ahí llegan sus facultades 25. En segundo lugar, aun cuando el deudor tenga varios acreedores e incumpla sus obligaciones con todos ellos, esto no es relevante para el derecho penal, porque es necesario que el deudor se sitúe en un estado de insolvencia, que lo agrave o ejecute algunas de las figuras delictivas posteriores a la resolución de reorganización o de liquidación. Un mero incumplimiento no trae consigo consecuencias penales, lo que puede entenderse como expresión del principio de intervención mínima, en particular, del principio de fragmentariedad, así, el derecho penal no debe sancionar todas las conductas lesivas de los bienes jurídicos que protege, sino solo las modalidades más peligrosas para ellos. Lo expresado, permite fundamentar una crítica hacia quienes sostienen, por ejemplo, el derecho de subrogación real 26 o la ordenada y equitativa satisfacción de los créditos de los acreedores 27 como bien jurídico protegido, pues, frente a su afectación, existen mecanismos que otorgan otras ramas del ordenamiento jurídico. Aclarado lo anterior, cabe afirmar que el bien jurídico tutelado por los delitos concursales del deudor es el patrimonio. La doctrina mayoritaria durante los últimos años ha venido sosteniendo una concepción mixta del mismo, la cual combina criterios jurídicos y económicos. Así, define el patrimonio como el conjunto de cosas u otras entidades susceptibles de apreciación pecuniaria, unidas a su titular por un vínculo jurídicamente reconocido o con apariencia de tal 28. En los delitos concursales del deudor la protección a dicho patrimonio se concreta en el derecho que tienen los acreedores a la satisfacción o a la realización de sus créditos en el activo del deudor. Lo dicho se ve reafirmado si se tiene en cuenta la ubicación sistemática de los delitos concursales del deudor en el CP que, como se sabe, han sido incorporados bajo el Título IX del Libro II, esto es, Crímenes y simples delitos contra la propiedad. Ahora bien, plantear que el Título bajo el cual se incorporan los tipos penales es siempre determinante del bien jurídico tutelado no resulta correcto, sobre todo si se considera que en muchos casos la redacción de los vocablos empleados por el legislador se debe a razones históricas, culturales 24 FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Parte especial (Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1989), p MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, cit., p CONTADOR ROSALES, Nelson; PALACIOS VERGARA, Cristián, Procedimientos concursales: Ley de Insolvencia y Reemprendimiento. Ley N , cit., p LAJE ANAYA, Justo, Quebrados y otros deudores punibles, cit., p Por todos, OLIVER CALDERÓN, Guillermo, Delitos contra la propiedad (Santiago, Editorial Legal Publishing, 2013), p

9 e incluso estéticas 29. Con todo, la ubicación sistemática no puede resultar del todo indiferente; antes bien, constituye un importante punto de partida en la delimitación del bien jurídico protegido. En relación con lo anterior, es posible constatar que los delitos relativos a la quiebra se encontraban tipificados, en la antigua Ley de Quiebras, junto con otras disposiciones propias de dicho procedimiento. Dicha circunstancia daba lugar a una serie de discusiones doctrinales en torno a cuál era el bien jurídico protegido por estos delitos, lo cual se encontraba justificado, pues se habían trasladado las figuras delictivas vinculadas con la quiebra desde el CP a una ley extrapenal. Como se sabe, el legislador, al consagrar los nuevos procedimientos concursales, de reorganización y liquidación, en lugar de mantener dicha tendencia, incorpora las nuevas figuras al CP. Además, su actual ubicación antecede la del delito de alzamiento de bienes, y su tipificación, al igual que la de éste, hace mención expresa a los acreedores, lo cual demuestra que son los derechos de éstos el bien jurídico que se tutela 30. Teniendo en cuenta que la ubicación sistemática no es determinante para la delimitación del bien jurídico, parece necesario referirse a otros argumentos que permitan justificar que los delitos concursales del deudor son figuras que atentan, efectivamente, contra el patrimonio. En primer lugar, en una de las disposiciones contenidas en el Título IX del Libro II CP el artículo 465 inciso 3, y pese a lo criticable que pueda resultar la inclusión de normas procesales en el CP, se dispone: [c]uando se celebren acuerdos reparatorios de conformidad al artículo 241 y siguientes del Código Procesal Penal, los términos de esos acuerdos deberán ser aprobados previamente por la junta de acreedores respectiva y las prestaciones que deriven de ellos beneficiarán a todos los acreedores, a prorrata de sus respectivos créditos. A su vez, el Código Procesal Penal (en adelante CPP), en el artículo 241 inciso 2, prescribe: [l]os acuerdos reparatorios sólo podrán referirse a hechos investigados que afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos. Del precepto fluye, que existe un interés por parte de los acreedores y del deudor, pues son ellos, quienes se han vinculados jurídicamente, por tanto, no parece acertado, concluir que solamente se tutele un bien jurídico colectivo, cualquiera sea su denominación. Además, afirmar que lo protegido por estos delitos es únicamente un bien jurídico supraindividual acarrea diversas dificultades. Una de ellas consiste en que el sujeto activo de estas figuras es, por regla, la empresa deudora 31 (que la Ley N , en el Capítulo III y IV llama indistintamente deudor ). La empresa deudora puede ser una persona jurídica o una persona natural 32. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que en el ámbito penal, conforme 29 MUÑOZ CONDE, Francisco, El delito de alzamiento de bienes (2ª edición, Barcelona, Editorial Bosch, 1999), p Ibíd, p Aquello, es sin perjuicio de la regla de extensión de autoría que el CP contempla en el artículo 463 quáter. 32 El CP alude a deudor como el sujeto activo de estos delitos. Para la Ley N , deudor es el género (artículo 2 N 12). Así, quienes pueden ser deudores son la empresa deudora y la persona deudora (especies). Luego, la Ley define en el mismo artículo, pero en el N 13, a la empresa deudora, como [t]oda persona jurídica privada, con o sin fines de lucro, y toda persona natural contribuyente de primera categoría o del número 2) del artículo 42 del decreto ley N 824, del Ministerio de Hacienda, de 1974, que aprueba la ley sobre impuesto a la renta. No obstante la diferencia entre deudor (género) y empresa deudora (especie), el CP utiliza la expresión deudor para referirse a la empresa deudora. Así lo dispone el artículo 465 bis, al señalar, que [l]as disposiciones contenidas en los artículos anteriores de este Párrafo referidas al deudor sólo se 9

10 al artículo 58 del CPP, quienes responden por las personas jurídicas son, por regla general, los sujetos que intervienen en el hecho punible. Aclarado lo anterior, es perfectamente posible imaginar supuestos en que una persona natural, que desarrolla un pequeño negocio, o un socio o accionista, que forma parte de una pequeña o mediana empresa, ejecute alguno de los delitos concursales del deudor. El problema es que difícilmente podría sostenerse que el sistema económico crediticio, la fe pública crediticia, o la seguridad del tráfico se hayan visto afectados por tales comportamientos. En consecuencia, plantear que estas figuras típicas protegen solo bienes jurídicos supraindividuales implica que en estos casos, como generalmente no se cumpliría lo que establece el principio de ofensividad, no sería posible sancionar al menos, por la vía penal a dichos sujetos. Ello traería consigo que el patrimonio de los acreedores quedara desprovisto de protección penal, la que se hallaría supeditada a la capacidad del sujeto activo de influir en el sistema económico crediticio o en algún otro bien jurídico supraindividual que se sostenga. Evidentemente, éste no parece ser el objetivo subyacente a la consagración de estas figuras. También se ha planteado la pluriofensividad de los delitos relativos a la quiebra, de las insolvencias punibles o de los delitos concursales del deudor, en el sentido de que éstos afectarían tanto intereses patrimoniales como supraindividuales. Sin embargo, se presenta la misma problemática recientemente expuesta. Así, por ejemplo, si una persona natural, que tiene un pequeño negocio, o un sujeto que forma parte de una pequeña empresa comete alguna de la hipótesis delictivas, no cabe duda que afectará a sus acreedores, pero no siempre lesionará o pondrá en peligro intereses supraindividuales. Por tanto, en estos casos, pese a que se afecta el patrimonio de los acreedores, que se han vinculado jurídicamente con el deudor, este último no podría ser sancionado por faltar la afectación del bien jurídico supraindividual. Tal como afirma AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN, el bien jurídico supraindividual trasciende la esfera de lo meramente individual, está marcado por la impersonalidad y rompe con el concepto clásico de derecho subjetivo 33. En cambio, los delitos concursales del deudor se caracterizan porque se sitúan en la esfera de lo individual y sus sujetos pasivos son los acreedores del deudor. Es más, los efectos de la resolución de reorganización y liquidación están directamente vinculados con los acreedores. Evidentemente son ellos quienes tienen algún derecho con sentido patrimonial que pudiera resultar afectado, derecho que se concreta en la prerrogativa de ver realizados sus créditos en el patrimonio del deudor. Por lo señalado precedentemente, para que en los delitos concursales del deudor se cumpla con el principio de ofensividad, resulta necesaria la lesión del patrimonio de los acreedores. En otras palabras, se cumple con tal principio, si es que con las conductas incriminadas el sujeto activo impide, o al menos dificulta gravemente, que los acreedores puedan ver realizado su derecho de crédito en el patrimonio del deudor. Ahora bien, aun cuando el bien jurídico por antonomasia sea el patrimonio, no puede desconocerse que en ciertos casos puntuales puedan verse afectados, además, intereses supraindividuales, en particular, el sistema económico crediticio 34. Con todo, que en un aplicarán a los señalados en el número 13) del artículo 2 de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas. 33 AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN, Maite, Algunas precisiones en torno a los intereses supraindividuales (colectivos y difusos), en Revista Chilena de Derecho, N 33 (2006), p Similar TIEDEMANN, Klaus, Insolvenz-Strafrecht (2ª edición, Berlin-New York, Editorial de Gruyter, 1996), p. 23. De forma análoga, pero respecto del delito de estafa, MAYER LUX, Laura; FERNÁNDEZ GODINHO, Inés, La estafa como delito económico, cit., p

11 supuesto específico también se afecten bienes jurídicos colectivos no implica sostener que los delitos concursales, en esos casos, pasen a ser pluriofensivos. Por el contrario, aun en esos supuestos, lo relevante para la configuración de los respectivos delitos será que se vea lesionado el patrimonio de los acreedores. Consiguientemente, la afectación eventual de intereses supraindividuales no será determinante para calificar la ofensividad de las conductas. II. CONDUCTAS INCRIMINADAS EN LOS DELITOS CONCURSALES DEL DEUDOR 1. Delito de provocación o agravación de la insolvencia del artículo 463 CP El artículo 463 del CP dispone: El que dentro de los dos años anteriores a la resolución de liquidación a que se refiere el Capítulo IV de la Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas ejecutare actos o contratos que disminuyan su activo o aumenten su pasivo sin otra justificación económica o jurídica que la de perjudicar a sus acreedores, será castigado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo. a) Ejecutar actos o contratos La conducta punible en este delito es ejecutar actos o contratos. El verbo rector ejecutar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa, en su primera acepción, [p]oner por obra algo, lo que implica, en otras palabras, llevar a cabo, en este caso, actos o contratos. En relación con los términos actos o contratos, no resulta novedoso que el legislador haya incorporado en el Título IX, Libro II CP, relativo a los Crímenes y simples delitos contra la propiedad, nociones que son propias de otras áreas del derecho, especialmente del ámbito privado, y sobre las cuales no solo hay conceptos legales, sino que también amplias teorías que la dogmática se ha encargado de desarrollar. La doctrina suele distinguir tres situaciones cuando el legislador emplea términos extrapenales. La primera posibilidad es que el derecho penal emplee términos naturales, por ejemplo, edificio. Estos conceptos deben entenderse en su sentido natural y obvio. Una segunda posibilidad, es que el derecho penal utilice términos que solo tienen sentido según el significado que le han dado otras ramas del derecho, por ejemplo, hipoteca. Finalmente, en la descripción típica pueden emplearse términos que si bien son jurídicos, no pertenecen con exclusividad a una sola rama del derecho, como es el caso de la expresión cosa mueble. Esta última alternativa es la que permite atender mejor a los fines del derecho penal, así como a consideraciones gramaticales, de política criminal, entre otras 35. En este orden de ideas, una primera alternativa es que la expresión actos o contratos, como parte integrante del tipo, adopte el significado que la ley y, en su caso, la doctrina y jurisprudencia principalmente civiles, le han otorgado. Contrato está expresamente definido en el artículo 1438 del Código Civil (en adelante CC), mientras que respecto del término acto, como señalan ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, existe consenso a nivel doctrinal y jurisprudencial en cuanto reconocer, que a veces la palabra acto se emplea de manera que comprende solo actos jurídicos unilaterales, siendo este sentido indudable en 35 Cfr. ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 289; OLIVER CALDERÓN, Guillermo, Delitos contra la propiedad, cit., p

12 las disposiciones que mencionan el acto y el contrato 36. Por ejemplo, el artículo 1469 CC dispone: [l]os actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la acción de nulidad. Sin embargo, en casos específicos, se desprende que el término actos incluye tanto actos jurídicos bilaterales como unilaterales 37, por ejemplo, el artículo 1470 CC que, a propósito de las obligaciones civiles y naturales prescribe, en el N 3, como un supuesto de obligación natural [l]as que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles. En consecuencia, en virtud de la redacción del artículo 463 del CP habría que entender que actos se estaría refiriendo a actos jurídicos unilaterales, mientras que contratos estaría aludiendo a actos jurídicos bilaterales que estén destinados a crear derechos y obligaciones. Por otra parte, podría sostenerse que ambos conceptos no pertenecen con exclusividad al ámbito del derecho privado y que, por ende, sería adecuado atribuirles un sentido y alcance diferente, que permita incluir conductas que quedarían excluidas del objeto de tutela de seguirse una interpretación exclusivamente privatista. Así, respecto del término actos, sería posible incluir por ejemplo, no solo la ejecución de actos jurídicos unilaterales, sino también, actos jurídicos bilaterales distintos del contrato, o inclusive actos materiales, como la destrucción de bienes, inutilización de los mismos, entre otras. En lo que dice relación con el término contrato, aunque su definición se encuentre en otro cuerpo legal, aplicarla en materia punitiva no parece acarrear mayores problemas. Es más, el CP en otras disposiciones ya ha empleado este término 38, no siendo discutida a nivel doctrinal la posibilidad de atribuirle un alcance diferente. Lo cierto, es que adoptar uno u otro planteamiento no es un asunto que carezca de relevancia, por ello, resulta conveniente analizar los efectos que derivan de una u otra interpretación. Por un lado, entender los conceptos extra-penales, según una concepción propia del derecho privado, en especial la noción de actos, que es la que presenta mayores diferencias en cuanto a sus posibles alcances, claramente otorga certeza, seguridad y unidad al ordenamiento jurídico. La Ley N trata principalmente procedimientos concursales y no puede desconocerse que la regulación y principios que los rigen son propios de las áreas del derecho comercial y civil. Sin embargo, aplicar las nociones civiles de actos o contratos podría dejar impune conductas como las anteriormente descritas, que de configurarse afectarían con la misma intensidad el bien jurídico protegido. Por lo anterior, parece más adecuado, en este caso, adaptar los términos extra-penales, en especial el de actos, a la dinámica y a los fines propios del derecho penal. b) Que disminuyan el activo o aumenten el pasivo del deudor, sin otra justificación económica o jurídica que la de perjudicar a sus acreedores Por su parte, el delito de provocación o agravación de la insolvencia exige como resultado una efectiva disminución del activo o un efectivo aumento del pasivo del 36 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel; VODANOVIC HAKLICKA, Antonio, Tratado de derecho civil: Partes preliminar y especial (7ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005), p Ibíd. 38 Por ejemplo, en los delitos de negociaciones incompatibles del artículo 240 CP; alzamiento de bienes del artículo 466 CP; administración fraudulenta del artículo 469 N 3 CP. 12

13 patrimonio del deudor. Es importante destacar, que producto del resultado y concurriendo los demás elementos que el tipo exige, dentro de los dos años previos a la resolución de liquidación, el sujeto debe generar o agravar su insolvencia. Si esto no ocurriera, el delito no se configuraría. Según PUGA VIAL, se requiere un estado patrimonial vicioso y complejo que se traduce en un desequilibrio entre su activo liquidable y pasivo exigible, de modo tal que coloca a su titular en la incapacidad objetiva de cumplir, actual o potencialmente, los compromisos que lo afectan. Una de sus características, como bien señala el mismo autor 39, es que se trata de un estado más o menos permanente, no un simple hecho aislado de incumplimiento. En otras palabras, un mero incumplimiento de las obligaciones por parte del sujeto activo, en principio no configurará este delito. Aun cuando se trate de un asunto meramente conceptual, se hace necesario precisar que la forma en que se manifiesta esa insolvencia es a través de la cesación de pagos, la cual consiste en que el deudor deja de cumplir, de hecho, sus compromisos y obligaciones 40. La ejecución de los actos o contratos que disminuyan su activo o aumenten su pasivo debe darse dentro de los dos años previos a la resolución de liquidación a que se refiere el Capítulo IV de la Ley Esta resolución, como bien afirma SANDOVAL LÓPEZ 41, es una sentencia de gran importancia dentro del procedimiento concursal, porque recae sobre la cuestión debatida, es decir, la existencia del estado de cesación de pagos respecto del sujeto pasivo de la acción. Por cierto, aquel sujeto pasivo de esa acción, es el sujeto activo del delito. Y además, agrega 42, que dicha resolución origina un conjunto de efectos o consecuencias en el plano jurídico económico sobre la persona y bienes del deudor, como así también respecto de los acreedores y sus créditos y, por último, en relación con los actos y contratos de la empresa deudora. Los requisitos, contenidos y efectos de esa resolución no corresponde tratarlos en este acápite, sin embargo, es necesario tener por ahora presente, que tal sentencia puede dictarse con ocasión de un procedimiento concursal de liquidación iniciado por una solicitud del propio deudor (artículo 115 Ley N ), lo que corresponde a un procedimiento voluntario; o bien, por una demanda de cualquiera de los acreedores (artículo 117 Ley N ), lo que corresponde a un procedimiento forzoso. Una resolución de liquidación puede dictarse, además, por vía consecuencial o refleja 43, en el marco de un procedimiento concursal de reorganización 44. Esto último es relevante, porque si bien se dicta en un 39 PUGA VIAL, Juan Esteban, Derecho concursal. Del procedimiento concursal de liquidación. Ley (4ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2014), p Véase, SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, Reorganización y liquidación de empresas y personas. Derecho concursal, cit., pp Ibíd, p Ibíd, p Ibíd, p Entre los supuestos en que la resolución de liquidación puede dictarse por el tribunal en un procedimiento concursal de reorganización están los siguientes: Frente al retiro de la propuesta por el deudor del acuerdo de reorganización (art. 77); ante la ausencia del deudor en la junta de acreedores del acuerdo de reorganización judicial (art. 81); si no se presenta una nueva propuesta de acuerdo de reorganización cuando aquélla sea impugnada (art. 85); en caso de impugnación de la propuesta de acuerdo de reorganización por causales de los números 4) y 5) del art. 85; frente al supuesto de rechazo del acuerdo de reorganización judicial (art. 96); en caso que se declare la nulidad o el incumplimiento del acuerdo de reorganización judicial, así como frente a la declaración de nulidad o de incumplimiento del acuerdo de reorganización extrajudicial o simplificado (art. 114); y, finalmente, en caso de liquidación forzosa refleja de los socios de una sociedad colectiva comercial o de los gestores de una sociedad en comandita mercantil. 13

14 procedimiento concursal de reorganización, se trata de la misma resolución, cuyos requisitos, contenido y efectos están regulados en el Capítulo IV de la Ley. En otras palabras, el delito debe cometerse dentro de los dos años anteriores a la resolución de liquidación, no importa si es que ella es dictada por vía consecuencial o refleja en el procedimiento de reorganización. Por su parte, el legislador empleó el uso de la expresión sin otra justificación económica o jurídica que la de perjudicar a sus acreedores. Cabe hacer presente, que a partir de una revisión de la historia de la ley es posible constatar, que previo a su incoporación hubo voces disidentes respecto de cuál debía ser la expresión utilizada y la utilidad que aquélla tendría. No obstante lo anterior, la Superintendencia propuso el enunciado que hoy consta en la redacción actual, a partir del artículo 3 de la Ley N Dicho precepto dispone que [s]e entiende por operación sospechosa todo acto, operación o transacción que, de acuerdo con los usos o costumbres de la actividad de que se trate, resulte inusual o carente de justificación económica o jurídica aparente ( ) 45. Finalmente, la expresión empleada en este delito fue la que, con algunos matices, se aprobó para la figura en comento. Pues bien, a primera vista resulta complejo determinar cuál es la naturaleza jurídica y la utilidad que presenta dicha expresión en el tipo. La voz sin otra justificación ( ) parece aludir a que si bien pueden haber distintas justificaciones de carácter económico o jurídico, lo relevante penalmente será que dicha justificación, necesariamente, tenga la finalidad de perjudicar a los acreedores. Por tanto, la expresión sin otra acotaría la posibilidad de que concurran junto a ella otra clase de justificaciones económicas o jurídicas. No obstante, la redacción del precepto parece permitir que además el deudor actúe también con otras finalidades, siempre que no se trate de justificaciones económicas o jurídicas distintas a la de perjudicar a sus acreedores. Lo dicho presenta una serie de dificultades en lo que dice relación con la aplicación de esta figura delictiva, pues normalmente el motivo por el cual el sujeto activo ejecutará actos o contratos será porque existen razones de carácter económico o jurídico. El problema es que dificilemente tendrán como única finalidad perjudicar a los acreedores. Lo señalado conlleva a concluir que las hipótesis posibles de imaginar se reducen prácticamente a supuestos en que el sujeto activo es un dilapilador, cuyos actos o contratos no tienen otro sentido que el perjuicio a sus acreedores. c) Dentro de los dos años anteriores a la resolución de liquidación Para determinar la naturaleza jurídica de la resolución de liquidación, es necesario analizar, brevemente, cómo la doctrina ha interpretado instituciones similares, v.gr. la declaración de quiebra en el derecho español y la declaración de quiebra en la antigua Ley de Quiebras chilena. La dogmática española 46 se encuentra dividida en torno a este punto. Así, algunos autores consideran que la declaración de quiebra dictada por el tribunal es una condición objetiva de punibilidad 47. Otros, en cambio, señalan que se trata de una condición objetiva 45 Véase, Historia de la Ley. Ley , preparada por la Biblioteca del Congreso Nacional, disponible en: (fecha de la consulta: 24 de junio de 2015), pp Véase, MENDES DE CARVALHO, Érika, Las condiciones de procedibilidad y su ubicación sistemática. Una crítica al sistema integral del derecho penal, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N 7 (2005), pp Véase, BAJO FERNÁNDEZ, Miguel; BACIGALUPO, Silvina, Derecho penal económico (Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 2001), pp. 401 y ss; Ibíd, pp ; MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general 14

15 de procesabilidad 48, mientras que un sector minoritario de la doctrina estima que es un elemento del tipo 49. En Chile, con anterioridad a la consagración de los nuevos delitos concursales del deudor a través de la Ley N , la sentencia que era análoga a la resolución de liquidación dentro del juicio de quiebra era la declaración judicial de la quiebra. Para algunos autores, tal declaración constituía una condición objetiva de punibilidad 50, mientras que para otros era una condición objetiva de procesabilidad 51. En realidad, la naturaleza jurídica de la resolución de liquidación es la de una condición objetiva de procesabilidad. Si bien ha sido discutido en la doctrina el criterio exacto para distinguir las condiciones de punibilidad de las condiciones de procesabilidad, existe consenso en que ambas son diferentes. MENDES DE CARVALHO señala un criterio adecuado para distinguir una de otra. La autora afirma que tanto las condiciones objetivas de punibilidad como las condiciones objetivas de procesabilidad son consecuencias ajenas al concepto del delito y obedecen a consideraciones básicamente político-criminales. Sin embargo, mientras las primeras integran la categoría de la punibilidad y condicionan, por tanto, la concreta imposición de la pena, las segundas actúan fundamentalmente condicionando el inicio del proceso penal 52. No cabe duda que la resolución de liquidación es un hecho ajeno al delito, cuya configuración no depende de la voluntad del sujeto activo, esto es, se trata de un elemento que no requiere estar cubierto por el dolo del agente. Así, por ejemplo, el deudor podría cometer este delito prácticamente al comienzo de los dos años previos a la resolución de liquidación y ni siquiera prever que algún día se iniciará un procedimiento concursal en su contra. Lo dicho permitiría afirmar la naturaleza de condición objetiva de punibilidad o de procesabilidad. Sin embargo, la resolución de liquidación condiciona la admisibilidad de la persecución penal, asumiendo el carácter de condición objetiva de procesabilidad, consiguientemente, la decisión judicial que declare la inexistencia de esta resolución no se vería afectada por la cosa juzgada material Delito de ocultamiento de bienes o haberes del artículo 463 bis N 1 CP (7ª edición, Buenos Aires, Euros, 2004), pp. 146 y 174; MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho penal. Parte general (7ª edición, Valencia, Tirant lo blanch, 2007), p Véase, GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis, Los delitos de quiebra, cit., p. 119; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (director); MORALES PRATS, Fermín (coordinador), Comentarios al nuevo código penal (4ª edición, Pamplona, Aranzadi, 2005), pp y Véase, BENEYTEZ MERINO, Luis; BACIGALUPO, Enrique (director), Las insolvencias punibles. En curso de derecho penal económico (Madrid, Editorial Marcial Pons, 1998), p En esta línea, CISTERNA GONZÁLEZ, Ingrid, Las condiciones objetivas de punibilidad en el derecho chileno (Santiago, Memoria Universidad de Chile, 2008), p. 90; COUSIÑO MAC IVER, Luis, Derecho penal chileno. Parte general (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1975), T. I, p En esta línea, CURY URZÚA, Enrique, Derecho penal. Parte general (10ª edición, Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2011), p. 348; ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 380, quien se refiere a la quiebra y a la declaratoria de quiebra como requisitos de procesabilidad, más que a condiciones objetivas de punibilidad. Sin embargo, con anterioridad, en ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal. Parte general (3ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998), T. II, p. 12, señaló que la declaración de quiebra se aproxima más a una condición objetiva de punibilidad que de procesabilidad. Asumimos que la parte general es previa a la especial; NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de derecho penal chileno (3ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005), p MENDES DE CARVALHO, Érika, Las condiciones de procedibilidad y su ubicación sistemática, cit., p Ibíd, p

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